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Responsabilidade do poder público pelas dívidas trabalhistas de prestadores de serviços

O tema Responsabilidade do Poder Público pelas Dívidas Trabalhistas de Prestadores de Serviços aos seus obreiros é um tema que tem revisitado diariamente nossos Tribunais, ora em relação às questões trabalhistas em si mesmo (TST) ora questionando a posição que os tomadores foram colocados em Súmula editada pelo Tribunal Superior do Trabalho, adotando-se como marco legal o que era considerado como transferência de responsabilidades até 31/5/2011, e depois desta data até hoje, e depois de hoje como ficarão as coisas.

O tema chama à ordem uma das mais eminentes questões enfrentadas pela doutrina e pela jurisprudência em relação aos contratos de serviços onde de um lado você tem o contratante/tomador de serviços (Administração Pública ou Iniciativa Privada), de outro lado você tem o prestador de serviços, que por sua vez fornece mão-de-obra ou serviços diversos ao tomador, gerando assim uma prestação específica e continuada dentro de uma relação jurídica específica.

Essa relação jurídica contraída entre tomador e prestador tem em seu seio os obreiros do prestador, que são a força de trabalho essencial para o desenvolvimento das atividades no âmbito das dependências da organização contratante, estabelecendo-se rotinas, procedimentos, hábitos e outros atributos de natureza laboral.

No cerne da questão desta responsabilidade do Poder Público nesta relação jurídica, especialmente quanto à Administração Pública, está descrito na norma do art. 71 § 1º da Lei 8.666/93 que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, dentre outros encargos, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

No entanto não era este o entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho às vezes dos julgamentos das ações trabalhistas, onde compunham o polo passivo das ações sempre o prestador dos serviços e o tomador dos serviços. Se um escapasse das responsabilidades por não ter patrimônio para arcar com a execução trabalhista, o outro certamente suportaria este encargo. Portanto, ao nos depararmos com a versão antiga da Súmula 331 do TST, encontraremos de maneira geral, em relação ao Poder Público, o seguinte enunciado:

Súmula 331 (redação anterior):

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no 8.666, de 21.06.1993).

Perceba que neste caso, o Tribunal Superior do Trabalho não reconhecia a justeza do § 1º do Art. 71 da Lei 8.666/93, na medida em que explicitamente contrariava redação da norma contida no respectivo dispositivo, na medida em que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços (…)  desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

O § 1º do Art. 71 da Lei 8.666/93 corrobora o contrário:  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Resta claro então que havia uma contradição entre um dispositivo sumulado e outro legislado.

Em meio a este turbilhão de contrariedade jurídica, à época foi ajuizada Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, ajuizada pelo Distrito Federal, foi alegado que o dispositivo legal sofre diuturnamente represália por parte do Poder Judiciário, no que toca o Tribunal Superior do Trabalho, que nega vigência ao que está estabelecido na norma do art. 71 da Lei 8.666/93, enfatizando justamente que a Súmula 331 do TST é o oposto do que está esculpido no art. 71 da lei geral de licitações. A maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do art. 71.

Depois desse julgamento, se deu a necessidade de se estabelecer nova roupagem para a Súmula 331 do TST, em especial o item IV, onde se modifica o respectivo dispositivo e se acrescenta o item V, na tentativa de fazer cumprir a decisão do C. Supremo Tribunal Federal, restando então

Súmula 331 (nova redação em 31/05/2011)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Deste dispositivo se extraiu então que só responderia subsidiariamente os entes integrantes da administração pública direta e indireta caso ficasse evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações decorrentes da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Dito isso, o tema é evidenciado novamente, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931 interposto pela União em face de Priscila Medeiros Nunes e outros. O extraordinário questiona acórdão da Sexta Turma do TST, que estabelece que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive dos órgãos da Administração Direta, das Autarquias, das Fundações Públicas, das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei 8.666/93). Estando a decisão atacada fundada na Súmula nº 331, item IV, do TST, revela-se inviável o processamento regular do recurso de revista, ante o óbice da Súmula nº 333 do TST e do § 4º do artigo 896 da CLT”.

Um dos pontos questionados é que pela Lei 8.666/93 veda-se a transferência de encargos trabalhistas do prestador de serviços em relação aos seus obreiros à responsabilidade da Administração Pública, conforme art. 71, inclusive já considerado constitucional, e que por esse motivo não pode o Poder Público ser condenado à responsabilidade subsidiária como previsto em Súmula do TST.

Em suma, o que o STF discutiu nesse recurso, foi identificar se a Administração Pública responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. O julgamento ficou empatado e foi retomado com o voto do mais novo ministro da colenda Corte, Exmo. Alexandre de Moraes.

A partir então do julgamento de hoje, em suma o voto do Ministro Alexandre de Moraes desempatou a votação e por 6 votos a 5, a maioria dos ministros entendeu que o Poder Público somente pode ser responsabilizado se ficar comprovado falhas na fiscalização. Segundo informações, a decisão terá impacto em mais de 50 mil processos que estavam parados na Justiça.

Sendo assim, alguns questionamentos podem surgir com o advento deste julgamento. Não temos a pretensão de esgotar o tema nessa assentada, mas seria prudente de nossa parte começar a visualizar em termos práticos o que isso significa para as organizações públicas e o que isso significa para os obreiros dos prestadores de serviço.

De um lado teremos como a Administração Pública tentando elidir em todo o momento a dita responsabilidade, com os recursos de fiscalização que dispõe. Deverá buscar a efetividade na fiscalização dos contratos administrativos de serviços com dedicação de mão de obra exclusiva nos ambientes do tomador de serviços, com instrumentos de controle adequados e mensuráveis. Deverá firmemente adotar para todos os contratos acordos de níveis de serviço, definindo em bases aceitáveis, tangíveis e comprováveis, a qualidade e a quantidade esperada de cada serviço. Primordialmente deverá adotar mecanismos de controle de recolhimento de encargos sociais e trabalhistas, demonstração de pagamento de salários, e todos as obrigações, principais e acessórias decorrentes desta relação.

Em relação aos servidores envolvidos na fiscalização, a eles deverá ser oportunizado capacitação permanente e ferramentas de controle eficientes e eficazes. Deverão ainda atuar com total imparcialidade e lealdade perante às instituições que defendem, pois correm sério risco de serem responsabilizados futuramente, ainda que em sede de ação regressiva, de eventuais danos causados à administração decorrentes de uma fiscalização inadequada.

Um fato é incontestável. A prerrogativa de fiscalizar os contratos administrativos nesta assentada se tornou mais necessária. Por outro lado, no julgamento de hoje podemos perceber que esta responsabilidade agora só será investida se o reclamante demonstrar realmente que houve por parte da Administração condutas descritivas como omissivas, o que nos leva a crer, que pelo que está exarado no excerto ainda a ser divulgado é que agora o ônus de demonstrar a omissão na fiscalização será do obreiro e não mais o da Administração demonstrar que houve e exerceu a plena fiscalização.

Agora em relação aos obreiros do prestador, os mesmos ficarão desguarnecidos nesta relação entre os gigantes? Certamente a Justiça do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho não permitirão que os mesmos fiquem órfãos nesta relação e procurarão adotar mecanismos de fiscalização mais eficientes e eficazes, de modo a não permitir que empresas inidôneas possam tentar se esquivar de suas obrigações legais.

Certamente em uma possível inversão do ônus da prova no tocante à demonstração inequívoca de que houve omissão na fiscalização, a ser demonstrada então pelo obreiro, onde caberá então ao empregado do prestador evidencias robustas de que o contrato não foi fiscalizado, de que o tomador foi desidioso e de forma ampla carrear aos autos a demonstração da ausência de fiscalização.

Vamos aguardar a redação final do acórdão para podermos apresentar nossas considerações finais sobre o assunto, que sem dúvida nenhuma é de vital importância tanto para os operadores dos contratos administrativos quanto para a comunidade que milita perante a Justiça do Trabalho.

 

por Fabiano Zucco. 
Advogado especialista em licitações.

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