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Duas empresas do mesmo sócio podem participar de licitação?

Atualmente, é muito comum que empresas do mesmo ramo tenham algum sócio em comum e queiram participar de licitação. 

Mas é possível participar de uma mesma licitação? A Lei de Licitações proíbe essas empresas? A participação de empresas com sócios em comum significa fraude à licitação?

A participação de empresas com sócios em comum ou do mesmo grupo econômico em licitações é um tema que gera muitas dúvidas.

Todos esses questionamentos são interessantes e vêm ganhando destaque em relação às decisões proferidas em nosso ordenamento jurídico.

Continue a leitura e descubra a resposta para estas perguntas sobre participar de licitação!

 

O que diz a Lei a respeito de participar de licitação?

 

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, determinou que os contratos administrativos fossem precedidos de licitação pública, com o intuito de assegurar condições de igualdade a todos os concorrentes. 

Esse artigo da Constituição é justamente para a prevenção de fraudes ao sistema.

Como sabemos, todos os indivíduos podem participar de licitação, contanto que cumpram os requisitos exigidos no Edital e na lei.

No entanto, o Artigo 9º da Lei de Licitações, Lei 8.666 de 1993, proíbe a participação de algumas pessoas em casos específicos. Vejamos: 

“Art. 9º –  Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.”

Uma vez que o rol do artigo é taxativo, o que quer dizer que só permite essas vedações, podemos concluir que não há impedimentos além destes.

Portanto, a Lei de Licitações não proíbe a participação de empresas distintas que tenham o mesmo sócio.

Além disso, não há vedação legal sobre o fato de uma pessoa física ou jurídica compor o quadro societário de mais de uma empresa do mesmo ramo.

Somente o fato de empresas distintas possuírem o mesmo sócio e participarem da mesma licitação não constitui fraude. Não há esse tipo de impedimento no ordenamento jurídico brasileiro. 

A ocorrência da presença de mais de uma empresa com sócio em comum querendo participar de licitação é tida como apenas um indício de fraude, sem caracterizar nem mesmo uma evidência.

Ou seja, subentende-se somente como uma suspeita, que merece ser investigada. Portanto, não há vedação expressa na legislação com este tipo de restrição. 

Isso é lógico, uma vez que a empresa que deseja fraudar a licitação poderá fazer isto em conluio com empresas diversas, com o intuito de obter vantagens e prejudicar as demais que desejam participar da licitação, bem como diminuir a concorrência.

Portanto, cabe a Administração Pública analisar cada caso individualmente, não bastando apenas a condição de mesmo sócio em empresas distintas na mesma licitação. 

Os Princípios e a Prevenção a Fraudes 

O artigo 3º da Lei de Licitações dispõe acerca da definição de licitação:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Mesmo que não haja proibição legal acerca da participação de empresas com sócio em comum, é imprescindível que o procedimento licitatório cumpra o que está determinado em Lei, ou seja, siga os princípios que regem a Licitação. 

É preciso muita atenção por parte dos participantes do certame e os demais licitantes, em prol de um importante objetivo: evitar a fraude à licitação!

Um exemplo hipotético seria empresas com sócios em comum e que estão participando do mesmo pregão eletrônico, combinando entre si o valor dos itens, para que uma tenha maior chance de vencer a licitação.

Este tipo de conduta caracteriza um caso de fraude, sendo completamente vedada, pois prejudica completamente o caráter competitivo do certame.

Em atenção a este tipo de fraude, o maior portal de compras do governo, COMPRASNET, dispõe de um sistema direcionado exclusivamente a identificar o quadro societário das empresas licitantes que desejam participar das disputas.

Este tipo de fiscalização é certamente um ótimo aliado para os Órgãos, bem como para as empresas que queiram participar de licitação. Além de cooperar com a prevenção das fraudes, garante um tratamento isonômico a todas as empresas.

 

Entendimento do Tribunal de Contas da União

 

Acerca da possibilidade de o Edital prever cláusula que restringe mais de uma empresa com sócio em comum a participar de licitação, o TCU já se manifestou.

Apenas na hipótese de a Administração perceber indícios (comprovados) de conluio ou fraude é que seria realizado o afastamento dessas concorrentes. Além dessa exceção, o Edital não poderá prever a proibição da participação das empresas que possuem sócio em comum. 

A simples presença dos sócios em comum nas empresas não configura fraude e, portanto, não podem ser restritas de participar de licitação.

Vejamos a decisão do Tribunal de Contas em seu Acórdão nº 010.468/2008-8:

“Hoje, diante do texto legal, tal como se encontra redigido há mais de vinte anos, uma mesma empresa não pode apresentar duas propostas, mas nada impede que empresas distintas, embora vinculadas a um mesmo grupo econômico, apresentem diferentes propostas.

À luz do quanto foi acima exposto, pode-se afirmar, com segurança, que a simples participação, nos mesmos procedimentos licitatórios, de duas empresas cujas ações ou cotas pertencem ao mesmo grupo de pessoas, não configura violação ao sigilo da licitação nem fraude comprometedora da competitividade do certame.”

Como observado na decisão, é necessário que além da identificação das empresas que possuem sócio em comum, sejam analisados outros fatores que, em conjunto, possam ser considerados como indícios de conluio e fraude à licitação. 

Em julgado análogo sobre o tema, Acórdão nº 2.341/2011 – Plenário, dispõe: 

“Na oportunidade, foi suscitado o entendimento estabelecido no Acórdão nº 297/2009-Plenário, que somente considera irregular a situação em apreço quando a participação concomitante das empresas se der em: 

  1. convite; 
  2. contratação por dispensa de licitação; 

III. existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; e 

  1. contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.”

De acordo com o acórdão supracitado, a participação de empresas com sócios em comum somente constituirá ilegalidade nas quatro hipóteses mencionadas na decisão. 

No caso da ocorrência de situações diversas das hipóteses, será necessário que o fato desperte a atenção da Administração em razão de conduta suspeita.

Em razão disto, é extremamente importante que as licitantes estejam sempre atentas para perceber situações de fraudes ao participar de licitação.

Todo e qualquer indício de defraudação deve ser denunciado para as autoridades competentes.

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