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Decisão do Supremo: Petrobrás não é obrigada a seguir Lei de Licitações

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no dia 26/02/2021, que a empresa Petrobrás (Petróleo Brasileiro S.A.) não precisará submeter-se aos procedimentos previstos na Lei de Licitações, 8.666/1993, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A decisão negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 441280.

 

Decisão digital

 

Consoante à atual situação vivida em todo o mundo, o STF também desenvolveu técnicas para continuar realizando seus julgamentos de forma online e preservar a saúde dos servidores. Por isso, a decisão ocorreu através do plenário virtual, no qual todos os ministros têm um espaço de tempo para efetuar seu voto por escrito, de forma digital e remota, através de plataforma online própria.

 

Motivo que levou a decisão

 

A decisão de que a Petrobrás não precisará mais fazer o uso de licitações, conforme previsto na Lei 8.666/1993, surgiu através de um julgamento de um recurso interposto pela Frota de Petroleiros do Sul Ltda. (Petrosul) e pela Brasilmar Navegação S.A. contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS).

As empresas de transporte ingressaram com o recurso em 2005, e buscavam anulação do ato administrativo e indenização por perdas e danos desde, relacionada ao rompimento de um contrato ocorrido no ano de 1994, pela Petrobrás. 

Além do rompimento, a Petrobrás acabou contratando outra empresa para prestação daquele mesmo serviço, só que, desta vez, sem licitação – apesar do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 prever a licitação como regra para as contratações da administração pública e incluindo as sociedades de economia mista. 

 

Votos

 

O ministro Dias Toffoli, relator da decisão, relatou que a submissão da Petrobrás à Lei de Licitações é “incompatível com um sistema rígido de licitação, como esse imposto pela referida Lei nº 8.666/93” e geraria “um grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais”.

A maioria dos ministros seguiu o voto, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Alexandre de Moraes. A decisão foi encerrada com 5 votos negando o recurso contra 3 votos a favor, dos ministros Marco Aurélio e Edson Fachin e as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia.

 

  • Plataforma de compras da Petrobrás

Hoje, a Petrobrás conta com uma plataforma online exclusiva para compras e aquisições de bens e serviços da própria petroleira e de suas subsidiárias.

O nome da plataforma é Petronect, através da qual são realizadas licitações no setor público e privado.

A Petronect foi criada em 18 de outubro de 2002, por iniciativa da Petrobras, para prover serviços de comércio eletrônico relacionados à aquisição de bens e serviços. É uma sociedade com participação da Petrobras, SAP e Accenture.

Além disso, a Petrobrás possui um regime próprio, diferenciado e simplificado de contratação previsto na Lei 9.748/1997.

 

  • Abrangência

A decisão abrange não somente a Petrobrás, mas também todas as empresas de economia mista, como, por exemplo, o Banco do Brasil, o Banco do Nordeste e a Eletrobras.

Para empresas como estas, que estão sujeitas à ampla concorrência de mercado, seguir restrições como as da Lei de Licitações (8.666/1993) não é o caminho mais adequado, segundo os ministros.

 

Conceitos

 

A Lei 13.303/2016 traz as definições de empresa pública e sociedade de economia mista, da seguinte forma:

 

Empresa pública

 

Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, conforme o artigo 3º da Lei 13.303.

 

Sociedade de economia mista

 

Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito à voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou à entidade da administração indireta, conforme o artigo 4º da Lei 13.303.

 

Modernidade e concorrência

 

Em seu voto, o Ministro Toffoli explicou que “o Estado moderno, no plano do exercício das atividades econômicas, encontra-se exposto à necessidade de enfrentar o mercado internacional, adequando-se às suas exigências, sob pena de ficar ultrapassado e correr o risco de derrocada econômica, com graves consequências, para seus cidadãos.

Por isso, ao longo do tempo, foram criados mecanismos próprios para que isso fosse factível. É essa a base da criação de sociedade de economia mista e já agora da flexibilização dos monopólios, quando envolvidos segmentos de alta complexidade e competitividade e severa concorrência, exatamente como ocorre no segmento econômico em que atuam as empresas envolvidas neste litígio”.

 

Contratações Internacionais

 

Outro motivo que inviabiliza a utilização da Lei de Licitações 8.666/1993 é que existem empresas de economia mista que contratam serviços e bens de empresas do exterior.

A Petrobrás, por exemplo, ao contratar uma empresa fora do Brasil, não conseguirá exigir os mesmos documentos de habilitação ou até mesmo qualificações e atestados técnicos que exigiria de uma empresa brasileira.

A previsão no edital por documentos completamente nacionais não possibilita a participação de uma empresa estrangeira no fornecimento de bens ou serviços para a contratante.

O ministro Toffoli destaca, em suas palavras: “saliente-se, ademais, que as exigências mercadológicas nesses contratos de afretamento são dotadas de uma tal tipicidade que, se seguisse a recorrida o regime exigido pela Lei n° 8.666/93, ficaria até mesmo, de uma certa maneira, inviabilizada a contratação, na medida em que, em tais casos, a contratação obedece a padrões internacionais, com modelo consagrado, espalhada a possibilidade de contratação por todos os países. Por conseguinte, torna-se impossível vinculá-los àquele regime de licitação previsto na lei própria para os contratos licitados no regime do serviço público stricto sensu”.

Desta forma, a contratação internacional só é possível com um regime de compras livre das restrições da Lei de Licitações, 8.666/1993.

Tornando mais livre o poder de exercer a compra de qualquer empresa em qualquer parte do mundo, serão ampliadas as oportunidades e garantias de que a empresa compradora obterá um melhor preço e melhor qualidade.

 

Compliance

 

Esta liberdade de compra tende a trazer benefícios, desde que as empresas estejam comprometidas com o Compliance de compra. Ou seja, ter um conjunto de disciplinas a fim de cumprir e fazer serem cumpridas as normas legais e regulamentares, as políticas e diretrizes internas de cada empresa e evitar crimes de fraude, desvios, ou inconformidades com a legislação.

 

Aplicação da Lei 13.303/06 Nas Estatais

 

As empresas estatais devem seguir a Lei 13.303/06, chamada de Lei da Responsabilidade das Estatais.

Esta lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias. Ela abrange toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, ou seja de prestação de serviços públicos, conforme o seu artigo 1º.

A lei disciplina a exploração direta da atividade econômica pelo Estado, por intermédio de suas empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme previsto no art. 173 da Constituição Federal de 1988.

Na Lei da Responsabilidade das Estatais, estão previstos os princípios da transparência e governança, que devem ser seguidos pelas estatais.

As estatais devem ter regras para:

  • divulgar informações
  • gerir riscos
  • criar e seguir códigos de condutas
  • manter formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade (como por exemplo com portais de transparência)
  • criar e manter conselhos
  • ter requisitos mínimos para nomeação de dirigentes

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